律师介绍
- 电话 15250296525
- 邮箱 fangpingmu@126.com
- 律所 南京知识(苏州)律师事务所
- 地址 苏州市高新区宝带西路1566号1幢606-607室
- 公交415,47,58,512,504,512,33,19
更多>>
【知产杂谈】专利律师看专利
点击次数: 868   发布时间:2020-09-09
原创作者:房平木律师,专利代理师(转载须载明作者)
专利申请文件质量的评判标准
专利申请文件质量是保护科技创新成果的基础问题和核心问题。科技创新成果本身的技术含量再高,前瞻性和创造性再好,商业价值再大,只要专利申请文件的质量不过硬,无论你怀抱这多么高尚的动机,多么殷切的希望,用专利保护科技创新的成果的目标就将无法实现,在技术研发上的投入就无法获得应有的回报。
我们假设某一个科技创新成果相对于现有技术而言,是具有新颖性,创造性,并且能够经得起专利无效宣告程序的检验(很多做出科技创新的人都是这样看待自己的创新成果的)。这个科技创新的成果又被申请人申请了专利。获得了专利权。我们如何来评判专利申请文件的质量是否过硬呢?
从专利律师的角度看来,评判一件专利文件质量,只有两个结果:0分或100分。
如果一篇专利申请文件质量过硬,我们可以给这个专利申请文件打100分。
如果一篇专利申请文件质量不过硬,我们只能给这个专利申请文件打0分,而不能给这篇专利申请文件取0分-100分中间的一个值。
这个说法是否过于极端呢?笔者在写下这个问题的时候是心平气和的,也没有义愤填膺。这个说法并不极端。其中的一个原因在于,法院在判断是否构成专利侵权时,只有两个结果:是或否,是0和1的判断。不存在侵犯了90%的权利,或侵犯了20%的权利的情形,侵权了就是侵权,不侵权就不侵权,判断的规则虽然非常复杂,但是判断结果不容有任何模糊的空间。
黑猫,白猫,逮着老鼠才是好猫,胜者为王,败者为寇的感觉。虽然看起来让人不大舒服,但的确是专利侵权诉讼中赤裸裸的现实。
用这样的态度看待专利文件申请质量是否过于严苛呢?
我们知道在专利侵权判定中,如果权利要求限定的一个技术特征,在被控侵权产品上不存在,就不构成专利侵权。而这个技术特征可能是一句话,也可能是一个词。甚至这个技术特征属于现有技术的范畴,但也不影响是否构成专利侵权的判定。
我们观察已经发生的几乎所有的专利侵权案例,可以发现,几乎所有的发明创造,从专利的申请日到侵权行为发生的时间点,中间会有一段不短的时间(据笔者观察,差不多有三到五年,甚至跨度超过十年)。那会不会有今天在科技领域有了一个新的突破或创新,申请了专利,一年半载之后就有竞争对手来模仿抄袭这个创新成果并将产品推向市场,并最终认定为构成专利侵权呢?这在大多数技术领域几乎是不可能的。原因何在?因为上述假定的情形在逻辑上有一个矛盾:技术突破与市场产品化之间的时间间隔如此之短,是否说明了该创新成果的前瞻性不够,或者本来已经被市场在讨论,相关的痛点问题本来就已经在该领域的技术人员的讨论之中,大家都遇到过这种问题,都在想办法解决这个问题。这种情形下的专利申请文件(提出的技术方案),很难经得起专利无效宣告审查程序的检验。
上述两个因素是有内在联系的。专利申请文件(特别是权利要求书)的核心目标在于站在技术交底书(本发明创造的技术方案)的基础上,对将来三到五年甚至更长的时间后的将来,对于市场上可能会出现的与本发明的技术方案各种可能的变形、变通作出精当的预测,并力争将该变形、变通涵盖其中,并形成文字描述(权利要求书),如果预测的够精准,可以得到一份100分的专利,如果预测出现偏颇,对不起,你得到的是一个0分专利,一张废纸而已。
也许有人质疑,既然这件事情是如此之难,为何不能在法律规则上做一些变通的规定,比如对权利人和申请人在专利申请文件中不要作这么严苛的约束,对于专利侵权判定能否采用取其实质,去其枝叶,让法官根据发明创造的实质内涵进行判断?首先这样的规则是行不通的。科技创新的技术是精微的、复杂的,文字的涵义是丰富的,法官的情绪和好恶是多变的,市场竞争对手在同一个行业的商业利益通常是彼此冲突的。如果允许法律规则作出灵活变通的规定,那世界会乱了套。所以我们看到全世界主要国家的专利侵权判定规则都是在力求明确、稳定。专利制度的根基在于鼓励发明人公开技术方案换保护。公众(包括该领域的市场主体、竞争对手),根据已公示的权利边界(依据专利权人按照一定的规则自行设定或争取的保护范围),然后对自己的行为后果做出预测,法律必须保证这种预期的明确性和稳定性。
你的科技创新成果能否得到有力的专利保护?责任在于你自己,包括在完成了技术突破或创新之后,撰写一份符合法律规定的专利申请文件,划定一个清晰、确定、公平的权利保护范围。如果由于你自己的错误、误解、自己不懂相关的专业知识、或者没有委托专业尽职的专业人员帮你撰写专利申请文件,或者被人忽悠,在划分这个权利范围时出现了谬误,对不起,你的科技创新成果将得不到保护,你要为你的自己行为承担相应的后果。结果就是这样。做对所有的事情很难。但是如果做对了,回报也很可观。这就是专利,专有之利的内涵。
专利授权率的意义
对于用专利保护科技创新的目标而言,讨论专利授权率毫无意义。提出专利申请后,获得专利授权固然是申请人、专利代理师(机构)共同的目标,保护科技创新的前题是获得专利授权。但是对于专利申请人而言,获得专利授权并不意味着创新成果就能得到好的保护。
为了追求授权率,牺牲权利保护范围,获得一份从专利侵权判定的角度来看实质上评分为0的专利权,对申请人来说,只是一种负资产和错觉(需要支出不菲的专利维护成本)。这种情形对“专利保护科技创新”的目标造成了实质性的损害。鼓吹授权率是其中的一个元凶。
站在申请人利益的角度考虑,在专利审查的答辩过程中,专利代理人应当据理力争,争取最恰当的保护范围。如果不能获得恰当的保护范围,宁可放弃这份专利权。或者认为有必要争取授权的时候,启动专利复审、甚至后续采用行政诉讼确权程序据理力争,争取有实际价值的专利授权,这才是对申请人利益最大的尊重。但是过于看重授权率,就有可能偏离这个方向。屈从于短期工作绩效或追求不明真相的客户满意度,为了获得高的授权率,将专利保护范围限缩到很狭窄的范围,一份有价值的科技创新可能因此进入万劫不复的境地。更有甚者,有些专利代理机构还打出了不授权代理费全退的旗号来招揽业务。这真是崽卖爷田不心疼啊!并且这位“爷”还可能完全不了解真相,还可能帮着“孙子”数钱。
过于强调授权率对专利代理服务业而言,是一种毒害,因为这涉及专利代理行业服务质量的评判标准和职业道德。对于在代理事务中尽职尽责,恪守职业道德的代理机构,过于强调授权率可能会有消极的影响。
这个问题并不是一个空洞的理论问题,而是一个现实问题。不是有政协委员子再提案中提议吗?“对代理成功率低于40%的代理机构,直接取消其代理资格,永久性关闭其代理端口;对代理成功率在40-60%的代理机构,责令限期整改,整改期内临时性关闭其商标注册和专利代理的端口及权限”。虽然很多行业内的人对这位委员口诛笔伐,但是我们要理解,这绝不是这位政协委员的纯个人观点,很可能代表了这位委员调研时捕捉到的不明真相的群众的声音。为此我倒是觉得,我们作为从业人员,无论是律师、代理机构、企业IPR,除了办好手里的案子,服务好委托人,还要积极的发出我们自己声音,不被一些机构带偏了方向,这样才有利于这个行业的健康发展。
专利代理师的作用
毫无疑问,如果想得到一份高质量的专利申请文件,专利代理师的作用是无可替代的,这是显而易见的。但在社会公众之中,在保护科技创新的产业链条中,并不像我们这个行业内的人认为的那样人尽皆知。
2020年7月18日,光明日报刊登了一篇文章《专利法修法助推我国专利由多到强》,该篇文章引用了全国人大常委会委员乌日图的观点,声称“在专利申请的总费用中,代理费超过申请费,这也是不应该的”。这个观点当然是不对的。但是为什么出现这么偏离客观事实的观点,这说明了有相当一部分人(包括科技创新主体)对于专利代理师的在申请专利的过程中的作用是存在很大误解。
前面我们已经讲过,一份高质量的专利申请文件,对于“用专利保护科技创新成果的目标”具有核心的意义。但是在专利法的运行机制中,对于专利申请文件的质量要求如此之严格。科技创新本身的价值再高,也不意味着该科技成果就会得到专利法的保护。
在创新成果和专利权之间,还横亘无数大山和遥远的距离。正是基于此,专利法的运行机制中,才创设了这个专利代理师这个职业。
简言之,对于保护科技创新成果而言,专利代理师起着核心的作用。专利代理师的作用在于用精当的文字划定保护范围,并把与创新成果相关的各种变形囊括在权利保护范围之中,围绕科技创新成果的方案设置多重护城河。
在配备知识产权团队或知识产权职业经理人的大公司里,大家都可以深刻的认识到专利代理师的作用。这是无需多言的,他们能够甄别专利代理师的专业能力和服务态度、交付的委托事项的质量问题,因此大企业的科技创新成果通常能够得到较好的保护。
但是很遗憾,很多中小企业的经营者、管理者、技术团队的负责人通常认为这个专利代理师差不多就是整理整理图文资料的文员而已。实际上,笔者认为,对中小企业相较大企业而言,深刻认识专利代理师的作用,对于保护其科技创新成果而言,具有更加重要的意义。
大企业在品牌、销售渠道、规模、质量管理等诸多方面具有明显的优势,小企业无法与之正面竞争。
小企业如果在某一个技术领域获得技术突破,围绕科技创新成果打造出高质量的专利布局,则小企业可以面对大企业取得核心竞争优势。但是通常情况下,小企业在专业力量支持、专利申请文件质量管控、专利布局方面的专业能力比较薄弱,这就造成了一个很让人遗憾的现象:小企业在某些细分的领域,在技术方面好不容易积攒了一些技术优势,但在产品方面、市场、营销渠道等方面无法与大企业相抗衡。此时小企业原本有希望通过其申请的专利保护其市场或局部的竞争优势。然而,当拿出专利申请文件一看就傻眼了,因为这份专利申请文件可能漏洞百出,早已被大企业规避了。而原本具有局部技术创新优势的企业,就此彻底丧失了竞争优势(在技术创新上的投入的成本无法收回,在市场竞争中又与大企业相比处于劣势)。不得不说这是非常让人遗憾的。如果小企业能够一方面重视技术创新,另一方面也充分的重视专利申请文件的质量问题,那么小企业的竞争优势将出现质的提升,最起码会变成一家小而美的企业。如果经营管理也能够跟得上,那就完全有机会成为技术研发促进性的大企业,无益是我利国利民的好事。
律师与专利代理业务的结合
目前市场上,专利代理机构从事专利代理业务(专利申请和专利审查意见答辩)的主流。
很少有律师从事专利代理工作。原因大概是因为是专利代理费的价格被压得很低。对于大多数律师来说,代理一件普通的民商事案件的律师费,可能会远远高于一件专利申请的代理费。所以大多数律师(理工科背景的律师)不大愿意从事这方面的工作。这是现实。
但是随着近几年对专利侵权惩罚力度的显著加强,侵权赔偿额显著提高,这种情况应该会得到改变。
改变的原因在于,随着专利侵权惩罚力度的加强,专利申请文件的质量将越来越被真正重视。
一份高质量的专利申请文件,是一场专利维权诉讼或商业谈判的基础条件。这一条件不具备,则专利权人的筹码将无从谈起。而一份高质量的专利申请文件,必须考虑侵权判定的因素,包括从诉讼对抗性的角度来考虑和谋划权利要求的布局。这将变成专利保护科技创新成果的机制中的关键的一环。而律师在这个环节中具有得天独厚的优势。专利律师可以将诉讼中积累的经验,渗透到专利申请文件的撰写之中,这将真正夯实专利保护的根基,也会给科技创新企业贡献出重要的价值。
时代呼唤:专利代理费应大幅提高,专利律师应该积极参与其中。否则,就是与市场规律作对。因为,这份工作的难度如此之高、如此之复杂、在专利保护创新的环节中又是如此之重要,如果你还期望通过廉价的服务达到这么高难度的目标,这显然是违背市场规律的。笔者特别希望中小企业的科技创新企业的经营者和管理者,能够了解这些观念,能够接受这些观念。如此才能够出现“专利为天才之火添加利益之油”的红红火火的局面。