律师介绍

+更多

【知产杂谈】科技创新与专利保护

点击次数： 683   发布时间：2020-09-15

导读：所谓技术流商业模式，是指企业利用核心技术专利获得超高利润和专利许可使用费，并以此作为进一步科技创新的资本，如此循环，形成大大小小的智造型企业。如果说在2018年半年以前，这种商业模式只存在于想象之中，那么从2018年后半年开始，这种商业模式在中国将很快具备现实可能性。本文尝试探讨这种商业模式的前世今生。

本文适合读者对象：科创型企业从业者、研发骨干、管理者、老板、专利从业者。

引子

2018年，是中国改革开放40周年。

在2018年的下半年，发生了不少事儿。

有些事轰轰烈烈，为人所津津乐道。

有些事情却似春风化雨，润物无声。有人可能注意到了这几件不起眼的“小事”。

国家知识产权或最高人民法院发布了三项全国性的政策或法律规定：

1、政府专利资助金额不得高于申请专利的成本

2、专利技术侵权案件的二审程序统一由最高人民法院审理。

3、启动专利法第四轮修改，大幅提高专利侵权赔偿额度。

这几条政策传递出了非常明确的信号，中国将加强专利保护，将大大加强侵犯专利权的惩罚力度。由此，本文开头部分提出的技术流上商业模式有了发展的基础。

我们甚至可以断言：

这种技术流商业模式将在中国未来的三十年大行其道。很多企业家，很多技术人才，将在这种商业模式下获得重大发展机会。

这些政策/法律规定出台后，笔者曾经在2018年8月24日写了一篇名称为“专利的好日子”的文章（发布在专利行业内的自媒体平台上），文章里面有这样一段话：

“作为中小企业的创业者、创新者，在某一个专精的技术领域，深耕细作，掌握了核心技术，申请了为数不多的几份专利。如果企业经营的好，自可纵横市场，安享利润，并且进行持续的技术研发创新，申请专利，循环往复，以至于无穷。如果企业经营的不怎么好，但是因为有核心技术和专利权在手，竞争对手虽然虎视眈眈，但是毕竟人家有专利，又难以破解回避，或收购、或谈判；这家公司因专利获得一笔可观的收入。然后又有了创新研发的本钱。或者有些不知死活的竞争对手、抄袭者非要一意犯险，这家中小企业拿起专利武器，奋起维权，最后竞争对手赔的倾家荡产”

这种技术流的商业模式在2018年下半年以前只能被称为狂想曲，而在2018年下半年之后，则有了演变成现实的可能。

2018年下半年在专利领域发生的这三件事难道真的那么大的魔力？这三件事情之间有何内在关联？这些事情真的会开启技术流商业模式的潘多拉宝盒吗？

有一句话说，见微知著，方能洞烛先机。还有说，早知三日事，富贵万万年。等到每个人都意识到这个是一个机会的时候，可能机会已经不复存在。

本接下来将以“专利保护科技创新”的视角，探讨这种商业模式的现实可能性及其关键要素。

开启新时代的号角

第一件事：专利资助金额不得高于申请专利的成本

这件事看起来很不起眼。甚至很多做专利的人、申请过专利的公司也没有深究这个政策所传递出来的信息。

这是2018年下半年出台的一个全国性的政策。

要知道，以前政府对于申请专利资助的金额可能高于申请专利的成本。这个是延续了数十年的政策。

这个政策驱使中国申请专利的数量从远远落后于国外，到站在全球专利申请量第一的位置。

但是，注意是专利数量，而不是专利质量，更不是科技创新成果的质量。

在以前的政策激励下，促成这个结果的动机，是利益。换句话说，政府鼓励大家，只要你申请了专利，如果你是个人申请人，就能升职加薪，如果是企业，就给你奖钱。有了利益的驱动，大家拼了命的多干快上，生编硬造，粗制滥造的“生产”专利。

这种情况下，专利本身所具有的最重要的功能，即对于科技创新成果的一定期限内的垄断权的保护功能却在一定程度上被忽略，被弱化。

但是这个延续了数十年的趋势，在2018年下半年发生了反转。

关键词是“不高于”。换句话说，是申请专利要花钱了。企业申请专利要真金白银的花钱了。

表面上看，是政府对于申请专利的激励力度的减弱。

实质上是，在中国专利数量已经占据世界第一的大环境下，中国政府开始着手考虑挖掘企业“用专利保护科技创新成果”的内在需求和内生动力。

孤立的看一件事情，往往不足以说明问题。这件事情和后面的两件事情联系起来看，才看出国家大政层面的重大变化。

细品起来真个是意味隽永。

第二件事 专利技术纠纷案件的二审程序由最高人民法院审理

专利技术纠纷案件（实用新型和发明专利侵权案件）的二审管辖权由各省高院统一收归最高人民法院审理。

这仍然是全局性的司法政策的重大变革。

同时，这也是一个延续了33年的司法政策巨变（从中国专利法诞生之年1985年至2018年）。

不在司法系统从事法律工作的人，可能意识不到这个变革的力度之大、之广、之震撼人心。

这样说吧，如果这样的一个司法政策的改变，放在美国、欧洲、日本、韩国等国家，单单提出立法提案，大家讨论讨论，可能至少就要讨论个三年、五年，再进行立法准备，司法机构变革准备，法官遴选，没有十年八年是没办法完成的。

多少人做了一辈子律师、法官、检察官，没有踏入过最高人民法院的大门一步。

以前，专利技术侵权案件的二审是由各省高院负责审理的。

现在，专利技术侵权案件的二审直接交由最高人民法院审理。

这个变革在出台之前，完全是无法想象的。

这项变革的背后，毫无疑问的传递出这样的信息：

启动专利保护促进科技创新的机制，激发中国企业科技创新的内在动力，这个战略已经实实在在的摆在了中国最高领导层的案头，是他们的心头所思所想之事。

为什么要将原本实行了33年的司法管辖政策，做出这么巨大的的改变？

这说明了最高层决心之大，是国家经济发展战略层面的调整，而不是一时一地的权宜之计。

那么，接下来必将举全国之力，全力贯彻实施。

原来由各个省高院审理的专利侵权纠纷案件，司法判定标准不统一，可能存在地方保护等等弊病。对于具有全国垄断效力并且具有相当程度复杂性的专利来说，这些弊病会妨碍贯彻专利保护力度，可能会部分阻碍专利保护。

这个步骤，可以称之为为专利保护科技创新扫清道路，为了实现“专利保护和促进科技创新”战略目标建章立制。

第三件事 大幅提高专利侵权赔偿额度

第三件事倒是雷声大，雨点也大。因为大家呼吁了很多年。

专利保护惩罚力度不够，抄袭了专利技术的公司即便是吃了官司也能赚钱、发财，号称有专利的，却保护不了自己的创新成果。这是2018年下半年之前一直被大家诟病的问题。所以也算是人尽皆知的。

因此，2018下半年启动修法程序，也是大家呼吁多年的结果。

这个呼声、这个修改法的要求（箭在弦上，引而待发）说明了中国各界上上下下已经达成了广泛的共识：要加强专利保护科技创新的力度，要加大惩罚专利侵权的力度。

这个修法的步骤可谓先导。

实际上，法虽未定，实已先行。

据笔者所知，在2019年上半年，就笔者与苏州知识产权法庭、广州知识产权法院、上海知识产权法院法官处得知的消息，全国经济发达地区的各个知识产权法院现在执行的政策是，针对专利侵权案件，以最严格的保护力度进行司法判决。不少法院出了很多全额、顶格支持侵权赔偿款的判例。

这三件事情联系起来看，第一件事情就是，鼓励企业基于内在内在需求，严肃的对待专利保护科技创新的问题，申请出高质量专利；第二件事情就是，在全国范围内建立统一的专利侵权判决的标准，扫清专利保护科技创新的道路上的障碍；第三件事，为专利保护创新提供司法保障，严格专利保护。

这三件事指向同一个目标：在国家大政层面全面启动“专利保护和激励科技创新”的机制，而这个机制的核心点在于创新者享有创新所带来的垄断利润，当然是超高利润。

这三件事情联系起来看，是不是意味着一个新时代的到来？

狼来了的故事，我们喊了很多年了。这一次是真的狼来了。为什么以前喊狼来了狼来了，狼没有来？为什么现在喊狼来了狼就会真的来？

因为以前喊狼来了狼来了的时候，羊还很小，羊还正在吃草，羊还正在生长。

现在，羊群已经长成，羊已经很多，各个都膘肥体壮。需要狼、狮子、老虎用原始的野性驱赶羊群，激发出经济发展的勃勃生机。

这一次，狼真的来了。你可要看清楚。

技术流商业模式中的要素

在技术流商业模式下，有三个要素。

第一个要素：企业要投入科技创新。

第二个要素：企业要申请好专利。

第三个要素：将专利作为运营工具

再过五年、十年，你一定会看到，勇于投入科技创新并能善用专利保护机制的企业，将在在市场上唱主角并赚的盆满钵满，这种绿色环保可持续发展的商业模式将在中国蔚然成风。

第一个要素：企业要投入科技创新

对于本文所欲面对的读者而言，毋庸多言。希望你们每个人都是各自所在技术领域的专家。针对各自所在的细分的技术领域，都有自己独到的见解，都有别出心裁的发明创造，都有在市场上引发竞争对手侧目的技术实力和技术能力。

第二个要素:企业要申请好专利

搞好技术研发创新，是一回事。

申请好专利，则是另外一回事。

怎样申请好专利？这个话题是非常大的。

建议对这种新商业模式感兴趣的人，请仔细阅读笔者的另一篇文章（见附后链接：题目是“老板，请勿吝啬专利代理费”，这个标题可能会误导你，我自己拟定的标题是“你的专利为何无法保护你的创新”，这篇文章虽燃并没有提供“如何申请好专利”的答案，只是有助于您深入了解、思考这个问题。说实话，这篇文章比本文要严肃的多，是我十年专利从业经验的感悟之一）。

因为涉及到新商业模式的要素，所以还是有必要简要的概括一下所谓“申请好专利”这个问题。

相必很多人已经知道，目前市面上有很多垃圾专利。为什么是垃圾专利？

是因为竞争对手针对这些专利稍微修改一下，就可以绕过这些专利。

专利变成了一纸空文，因专利申请文件的粗制滥造、漏洞百出，因而无法保护到创新的成果。

在笔者看来，专利有一个评价标准：好，或者不好（不管你信不信，这个标准实践检验的结果）

好专利的价值等于100，不好的专利的价值等于零。

公式是这样的：

科技创新的商业价值=科技创新成果本身的价值*专利（100分或0分）

有的人说，如果好专利等于100分，那不好的专利价值应该也有80分，60分吧。

这种观念看似是合理的，实则是错误的，因为它没有洞穿专利的本质。

作为科技创新创业者，你一定要有这样的观念，一篇专利的价值，要么是100分，要么是0分。

理论上是什么状态并不重要。重要的是，实战运用中的实际结果。

如果竞争对手的产品落入你的专利的保护范围，你的专利他又无法去宣告无效。那么这种情况下，这个专利的价值对你来说，是100分。

反之，如果竞争对手的专利没有落入你的专利的保护范围，或者虽落入但可以宣告您的专利无效，那么你的专利对竞争对手就不具备任何杀伤力，没有任何威慑力。打官司的时候不能胜诉，不打官司的时候也难以有足够的筹码进行威慑。而你只能眼睁睁的看着你的专利技术被竞争对手抄袭。这时候，你的专利的价值对你来说，是0分。

决定竞争对手的产品是否落入你的专利保护范围，常常是专利申请文件中的一句话，或一个词。

作为一个创业的老板，按说对很多事情的了解不必达到这么细的程度。

但是在这个技术流商业模式下，决定成败的关键就是细节的问题，就是技术创新的关键细节通过逻辑化的法律化文字化的描述。这个规则就是这么残酷。

所以说，这个看似简单的技术流商业模式，实际上对于参与人的要求很高，智商税很高。所以老板们必须深入了解这个游戏规则。

一件真正有市场价值和前瞻性的技术创新，从提出申请到市面上出现模仿、抄袭专利技术的产品，平均是五年时间。能够提前5年时间去布局专利，去设想5年后这个产品创新的关键细节，并用文字化的法律化的手段进行描述和定义。要做好这个事情，是很难的。

所以我从来不相信去年申请一个专利，今年市面上就出现了铺天盖地的抄袭专利技术的产品。

因为这种情况下，这个专利的创新度可能会有问题，前瞻性可能有问题，可能会有很多现有技术（揭露了这个专利技术内容），这个专利很容易被宣告无效。

另外一个问题，也需要认识到。专利申请文件虽然描述是技术方案，技术问题，但是它的本质是一份法律文件。

这份法律文件有技术的要素，有法律的要素。共同决定了对于技术创新成果的保护的强度、力度、范围。

总之，在技术流商业模式下，专利是保护技术创新成果的关键，是市场主体的核心竞争力。是这个技术流商业模式的基石。

如果你希望走这种技术流商业模式，应赢得机会，那么即便你是技术出身，你也要对其中涉及到的专利法律方面的问题进行深入了解，否则你就无法从战略的高度看待和处理相关问题，你可能会在这种商业模式下错失良机。

第三个要素：将专利作为运营工具

只有有了第一个要素和第二个要素之后，才有必要谈到第三个要素。

如果缺少第一个要素或第二个要素，则就没有探讨第三个要素的必要。

企业要有好的技术创新。

企业要针对这个好的技术创新，非常谨慎、细致、专业地处理好申请专利的问题。

有了这两个基础之后，要用正确的理念和积极的态度，将专利作为核心运营工具。

有了这个目标，你才能一开始就将专利当做一件武器打造。

专利权的属性是排他权。换句话说，当你获得了一个专利权(证书)，你所被授予的权利内容是，如果有人未经你的许可实施了你的专利技术，你有权排除他使用你的专利技术。你有权禁止被人使用你的专利技术。

这时，你并不一定有权实施你获得授权的这份专利技术（因为当你实施这份专利技术时候，可能会侵犯到他人的在先专利权）。

专利权的排他性本质，决定了，专利在作为运营时（无论是打官司或是许可谈判），将存在很高的对抗性。

中国人有古来的与人为善的传统。特别是在做生意是强调和气生财。

这个传统理念与这种新商业模式是相悖的。

必须要注意这一点。

在决心采用这种技术流商业模式之初，就应该想好这个问题。

在打造专利武器时，你必须时刻怀抱进攻之心。唯有如此，您所凭借的专利武器才能经受住高度対抗性的检验。

仁善是美德，以和为贵也是美德。但是在这种新商业模式之下是不适用的。因为在这种新商业模式之下，是要虎口拔牙，以弱胜强。或者最起码要有这种能力，要有这种威慑力。

在打造专利武器时，必须时刻怀抱进攻之心，时时设想对抗之可能。这句话是不够和善的。但是唯有如此，你才可能琢磨出来将来的竞争的对手弱点在哪里？这项专利技术的核心关键在哪里？将来别人抄袭时会怎样躲过去？或者人家会不会在这地方罩上盔甲？

我们是在严肃的讨论这种商业模式的关键问题。

考虑专利的对抗性，并善加运用，打造出经得起推敲的核心专利，是这个商业模式的核心。

如果你觉得这样过于狭隘，那你可能就无法体会，当你积数年之力，在某一个细分的领域做出来一项关键的技术创新，而你的竞争对手，甚至是行业的NO.1毫不客气的用了你的技术创新成果，赚的盆满钵满，却一句对不起也不会跟你讲的那种无奈和愤懑。

有人可能抱着人不犯我我不犯人的态度来申请专利。又称佛系态度申请专利。

一般用这种态度来对待专利时，不会有太好的结果。

申请了专利就是要拿出来用的。除非是用不上。

如果能用，就一定要拿出来用。

你有技术创新的能力，做出了技术创新，你懂得用专利保护自己创新成果，用专利权的排他权赚的盆满钵满，然后继续用赚到的钱投入到技术研发中，做出更多的更有价值的创新，为全人类的科技进步做出贡献，另一方面，你为别人做出了正面的示范，这就是科技创新的价值。这是很仁善的事情。

不但能以专利获利，而且天然的具有道德制高点。并且对于企业来说，这是最高的不花钱的广告，彰显企业的创新能力，品牌效应。

所以不能用传统的“以和为贵”“屈死不告状”的态度来运营专利。

话又说回来，运营专利并不是说要与人为敌，如果别人尊重你的权利，那么你可以拿专利通过多种途径，进行和谈，合作，做到互利共赢。华为不是也拿出了70多亿的专利许可使用费给别人吗？

毛主席曾经说过，以战争求和平，则和平可期。以和平求和平，则可能引发战争。

所以我们说来说去，并不是说劝你作恶。而是在我这种新商业模式下，将核心专利作为运营工具，所必须具有的理念。

技术流商业模式为什么现在具有现实可能性

时也！势也！

大环境是中国的制造业已经从低端逐步走向中高端。

如果中国在20年前，不允许山寨，不允许抄袭，严格知识产权保护，严厉打击知识产权侵权行为。经济发展可能步履维艰，中国作为经济弱国，甚至制造业都可能发展不起来。

现在，中国国内不缺资金，不缺技术，不缺人才。如果现在仍放任科技创新领域的抄袭，侵犯知识产权，让侵权者获利，让创新者哭泣，反而会成为科技创新、经济发展的阻碍。

特别是在电商时代，产品的个性化要求变得日以重要，单纯的价格战比拼已让商家苦不堪言，无以为继。

现在从大势来说，用专利保护和促进科技创新已成为市场主体自发的需求，已经成为全国上上下下的共识。

2018年下半年发生的这三件事，如果从辩证的角度去看，已经很明确的预示了国内司法指导政策的根本性转变。由司法保障的专利权所带来的垄断商业利益有了现实实现的坑能性，专利强保护时代已是势所必然。所以才会有技术流商业模式发展和生存空间。

在2018年下半年以前，很少有人能够用这种方式取得商业上的成功（也有公司利用这种模式取得成功，如朗科，但是是个别现象，不足以称之为新的商业模式），因为大环境对于抄袭、模仿有一定的容忍度，因为司法系统对于侵权的惩罚力度不够。在以前的环境下，关键点是多仿造，多卖产品，多赚利润。

专利权依赖司法定价。如果没有严格的司法保护，所有的一切就都会沦为空谈。

时代在变，世界在变。

因此，不能再抱着以前的惯性思维来看待专利与科技创新了。

以前这种技术流商业模式发展不起来，是因为缺少司法权作为后盾，专利权变成了没有牙齿的老虎。

现在，有了司法权作为保障，专利权摇身一变，马上了长着钢牙利爪的食人猛兽。

2018年下半年之后，这种新的商业模式所需要的各方面的要素会逐步形成，我预测在未来的5到10年内。（主要是企业对专利运营意识和能力的提高）中国会大量涌现有核心技术，并运营专利获利的小而美的公司，这种技术流商业模式在中国未来的三十年会蔚然成风。世界将迎来真正的中国智造时代。

请记住这个时间节点：2018年的下半年。因为接下来中国的经济发展史将证明本文所作出的预言。

本文系原创。转载必须注明来源及作者，侵权必究。

作者：房平木律师，专利代理师。十年以上知识产权从业经验，致力将中小企业的专利资产转化为现金收益，并成为中小企业值得信赖的法律顾问。电话微信同号：15250296525